วิพากษ์กฎเหล็กประมูล 3จี

ท่านผู้อ่านหลายท่านคงได้ทราบกันแล้วนะคะว่า คณะกรรมการ กทช. ได้ออกประกาศ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อการประกอบกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่ IMT ย่าน 2.1 GHz ฉบับลงวันที่ 23 กรกฎาคม 2553 ซึ่งมีผลใช้บังคับไปแล้วเมื่อวันที่ 29 กรกฎาคม 2553 ที่ผ่านมา ("ประกาศ 3จี") นอกจากนั้น ยังได้ออกประกาศเชิญชวนให้ผู้ที่สนใจเข้าร่วมประมูลใบอนุญาต 3จี แล้วเมื่อวันที่ 24 กรกฎาคม 2553

ผู้เขียนตั้งหัวข้อ "วิพากษ์กฎเหล็กประมูล 3จี" เพราะภายหลังที่ผู้เขียนได้อ่านประกาศดังกล่าวร่วม 60 หน้าแล้วเห็นว่า มีข้อที่ควรหยิบยกมาพิจารณาในเรื่องความชัดเจนอยู่หลายประการ ดังนั้น บทความฉบับนี้ เรามาศึกษาข้อเหล่านั้นเฉพาะในเรื่องหลักๆ ของประกาศ 3จี กันค่ะ

1. ความไม่ชัดเจนและความไม่แน่นอนของข้อกำหนด

ความไม่ชัดเจนและความไม่แน่นอนตามที่ผู้เขียน กล่าวถึงปรากฏอยู่ในที่ต่างๆ ของประกาศ 3จี เช่น ข้อกำหนดในข้อ 3 วรรคสอง ของประกาศ 3จี ที่กำหนดเป็นข้อครอบจักรวาลไว้ว่า คณะกรรมการ กทช. อาจพิจารณากำหนดให้ใช้วิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ด้วยวิธีการอื่น หรืออาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขวิธีการและหลักเกณฑ์การอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ หรือกฎการประมูลได้ตามที่เห็นสมควร ข้อกำหนดนี้แสดงให้เห็นถึงความไม่แน่นอนของประกาศ 3จี ที่ให้อำนาจคณะกรรมการมีสิทธิใช้ดุลยพินิจในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ หรือข้อ 5.1.1 วรรคสอง ของประกาศ 3จี ที่กำหนดให้ผู้ได้รับอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ IMT ย่าน 2.1 GHz จะต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ว่าด้วยข้อห้ามการกระทำที่มีลักษณะเป็นการครอบงำ กิจการโดยคนต่างด้าว ที่คณะกรรมการ กทช. จะประกาศกำหนด ข้อนี้ดูเผินๆ เหมือนประกาศเรื่องครอบงำกิจการจะมีผลใช้บังคับแล้ว แต่จนถึงวันนี้ประกาศดังกล่าวยังคงเป็นเพียงร่างที่ยังอยู่ในระหว่างการรับ ฟังความคิดเห็นของประชาชน ซึ่งยังไม่มีความชัดเจนว่า ท้ายสุดแล้วประกาศเกี่ยวกับการครอบงำกิจการจะออกมาในทิศทางใด ผู้เขียนเห็นว่า ความไม่ชัดเจนเหล่านี้เป็นเรื่องที่อาจส่งผลให้นักลงทุน หรือผู้ประกอบการปัจจุบันที่จะเข้าประมูลเกิดความลังเลใจว่า กฎเกณฑ์ใดๆ ก็ตามที่จะประกาศกำหนดในภายหลังนี้ มีความเสี่ยงที่อาจไม่สามารถปฏิบัติได้ และต้องถูกเพิกถอนใบอนุญาตไปในที่สุด

2. การนำกฎเกณฑ์บางเรื่องที่ประกาศกำหนดไว้แล้วมาใช้ในทางที่ไม่เหมาะสม

ตามข้อ 5.2.2 ของประกาศ 3จี เป็นข้อกำหนดที่เกี่ยวกับคุณสมบัติของผู้ขอรับใบอนุญาตที่จะต้องไม่มีความ เกี่ยวโยงกัน หรือไม่เป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่...และรวมถึงข้อกำหนดที่เกี่ยวกับการห้ามไม่ ให้มีการถือหุ้นไขว้กับผู้ขอรับใบอนุญาตรายอื่น ในเรื่องของการถือหุ้นไขว้นั้น เป็นการนำเอาประกาศคณะกรรมการ กทช. เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 (ประกาศการควบรวมและการถือหุ้นไขว้) มาใช้บังคับกับผู้ขอรับใบอนุญาต ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าเป็นกรณีที่ไม่ควรนำมากำหนดเป็นเงื่อนไขของคุณสมบัติของ ผู้ขอรับใบอนุญาต เนื่องจากประกาศการควบรวมและการถือหุ้นไขว้นั้น เป็นประกาศที่ออกมาเพื่อควบคุมการกระทำที่จะเกิดขึ้นในอนาคต แต่ไม่ได้มีผลย้อนหลังไปบังคับเอากับการกระทำที่เกิดขึ้นแล้วในอดีต และแม้กระทั่งข้อ 13 ของประกาศฉบับดังกล่าว ก็กำหนดให้

ผู้ที่เข้าข่ายมีลักษณะเป็นการถือหุ้นไขว้ จัดส่งรายงานการถือหุ้นไขว้เพื่อการขอผ่อนผันต่อคณะกรรมการ กทช. ได้ ในขณะที่ข้อ 5.2.2 ของประกาศ 3จี ได้ถูกกำหนดเป็นข้อห้าม ซึ่งหมายความว่า หากผู้ยื่นคำขอมีลักษณะการกระทำที่มีการถือหุ้นไขว้กับผู้ขอรับใบอนุญาตราย อื่น ก็จะกลายเป็นผู้ขาดคุณสมบัติในทันที ผู้เขียนจึงเห็นว่าเป็นการนำเอากฎเกณฑ์ที่มีอยู่มาปรับใช้อย่างไม่เหมาะสม

3. มีการกำหนดกฎเกณฑ์ที่อาจพิจารณาได้ว่าเกินกว่าเหตุ และอาจถือเป็นข้อกำหนดที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ("รัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2550")

ตามข้อ 9.4 ของประกาศ 3จี กำหนดให้ผู้ที่ชนะการประมูลรวมถึงผู้ที่มีความเกี่ยวโยงในโครงสร้างการถือ หุ้นของผู้ชนะการประมูล จะต้องส่งคืนคลื่นความถี่ที่ได้รับอนุญาตเพื่อใช้ในการประกอบกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่ที่แข่งขันในตลาดเดียวกันกับกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ IMT ที่ผู้เขียนกล่าวว่าถือเป็นข้อกำหนดที่เกินกว่าเหตุ กล่าวคือ ข้อกำหนดของประกาศ 3จี ได้เข้าไปก้าวล่วงบังคับให้บุคคลภายนอกต้องมีหน้าที่ปฏิบัติตามประกาศด้วย เช่น บริษัท A เป็นผู้ประกอบการที่ได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่เพื่อการประกอบกิจการ โทรศัพท์เคลื่อนที่มาจาก ทีโอที โดยบริษัท A เป็นผู้ถือหุ้นใหญ่ของผู้ชนะการประมูล บริษัท A จะถูกบังคับให้ต้องส่งคืนคลื่นความถี่ที่ใช้ในการให้บริการอยู่คืนให้แก่ ทีโอที ทั้งๆ ที่บริษัท A ไม่ได้เป็นผู้เข้าร่วมประมูล จึงอาจพิจารณาได้ว่าเป็นข้อกำหนดที่เกินกว่าเหตุ

นอกจากนั้น ตามมาตรา 43 ของรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2550 กำหนดว่า บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการ หรือประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม การกำหนดให้ผู้ชนะการประมูลต้องส่งคืนคลื่นความถี่ อาจถือเป็นการกระทำดังกล่าวถือเป็นการลิดรอนสิทธิของผู้ประกอบอาชีพที่มี สิทธิโดยชอบด้วยกฎหมายในการบริหารคลื่นความถี่อยู่ก่อน ซึ่งตามมาตรา 29 ของรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2550 กำหนดว่า การจำกัดเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ จะกระทำได้เฉพาะที่รัฐธรรมนูญกำหนดเอาไว้และเท่าที่จำเป็น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นไม่ได้ ดังนั้น ข้อกำหนดดังกล่าว อาจก่อให้เกิดการกระทบกระเทือนสิทธิของผู้ประกอบการที่มีอยู่ตามสัญญา สัมปทานปัจจุบัน และยังอาจถือได้ว่าเป็นการขัดต่อเจตนารมณ์ของมาตรา 80 แห่ง พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ที่เป็นบทบัญญัติคุ้มครองสิทธิของผู้ประกอบการที่อยู่ภายใต้สัญญาสัมปทานอีก ด้วย

นอกจากข้อหลักๆ ที่กล่าวมาข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่า ยังมีข้อกำหนดอีกหลายๆ ข้อของประกาศ 3จี ที่ผู้เขียนเห็นว่ายังคงมีความไม่ชัดเจนเพียงพออยู่ ซึ่งความไม่ชัดเจนเพียงพอดังกล่าวนี้ จะนำไปสู่การตีความที่หลากหลาย และอาจก่อให้เกิดปัญหาทางในปฏิบัติอีกหลายๆ เรื่อง อย่างไรก็ตาม ผู้เขียนก็ขอเอาใจช่วยผู้ที่ตัดสินใจเข้าร่วมประมูลใบอนุญาต 3จี ในครั้งนี้ ทุกๆ รายนะคะ

กุลชา จรุงกิจอนันต์

บริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด
นสพ.กรุงเทพธุรกิจ 18 ส.ค.53